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Con la conversione del DL semplificazioni (DL 77/2021) ad opera della L. 108/2021 sono state confermate alcune interessanti novità, con le quali il legislatore ha inteso intervenire ancora una volta in materia di appalti. Più in particolare, con l’art. 49 sono state introdotte una serie di rilevanti novità in materia di appalti pubblici, soprattutto sul delicato tema del subappalto, da sempre uno degli anelli deboli della catena, spesso foriero di dumping contrattuale e di possibili violazioni in danno ai lavoratori coinvolti. In linea generale non dobbiamo dimenticare che anche in materia di appalti pubblici vige sempre il principio di solidarietà previsto dall’art. 29 comma 2 del DLgs. 276/2003 che, in ottica di rafforzamento delle tutele in favore dei lavoratori, lega committente, appaltatore e subappaltatori in una responsabilità per i trattamenti retributivi, contributivi ed assicurativi dovuti ai lavoratori in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto e nel limite dei due anni dalla cessazione dello stesso. A tale strumento se ne affianca un altro, previsto sempre in via generale dall’art. 1676 c.c., che prevede la possibilità per i dipendenti dell’appaltatore (o dell’eventuale subappaltatore) di agire nei confronti del committente (o del subappaltante) per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore. Ora l’art. 49 del DL 77/2021 interviene andando a modificare radicalmente il primo periodo del comma 14 dell’art. 105 del DLgs. 50/2016, meglio conosciuto come Codice degli appalti pubblici, che detta regole stringenti in materia di subappalto. Innanzitutto, viene stabilito un obbligo generale per il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, di garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto, evitando che queste operazioni contrattuali possano costituire un peggioramento dei livelli che la ditta esecutrice principale deve assicurare al committente, anche evidentemente sotto il profilo delle eventuali responsabilità per i possibili subappalti autorizzati. In tal senso, quindi, deve essere letto il passaggio successivo del nuovo comma 14, che impone al medesimo subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. Tale ultima disposizione ha già suscitato numerose critiche, soprattutto nella parte in cui sembra imporre al subappaltatore l’applicazione di un preciso contratto collettivo, ossia quello del contraente principale. Aspetto ritenuto da più parti come una limitazione alla libertà sindacale (art. 39 Cost.) e, più in generale, di quella dell’imprenditore nella libera scelta del contratto collettivo da applicare. Sul punto, in attesa di future indicazioni operative che dovessero chiarire tali aspetti, è possibile, comunque, tracciare alcune prime considerazioni. Innanzitutto, tale onere a carico del subappaltatore opera unicamente nell’ipotesi in cui lo stesso si impegni a svolgere attività direttamente rientranti tra quelle previste nell’oggetto principale dell’appalto e non, quindi, marginali o meramente accessorie rispetto all’opera o al servizio complessivamente appaltato. O ancora le lavorazioni oggetto di subappalto devono far parte della categoria prevalente, ossia, come previsto dall’art. 3 comma 1 lett. oo-bis) del DLgs. 50/2016, la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento e indicate nei documenti di gara. In quest’ultimo caso, tuttavia, le lavorazioni devo essere incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. In secondo luogo, occorre notare che se da una parte la norma sembra richiedere l’applicazione del medesimo contratto applicato dal contraente principale, dall’altra la stessa disposizione, in prima battuta, si preoccupa unicamente di riservare ai dipendenti del subappaltatore trattamenti economici e normativi non inferiori a quelli che avrebbe garantito il contraente principale. In altre parole, come argomentato dallo stesso Ispettorato del lavoro con la circ. n. 2/2020 in tema di benefici normativi e contributivi, il contratto applicato dall’appaltatore potrebbe essere unicamente un elemento di riferimento e di confronto rispetto ad un diverso contratto collettivo, applicato dal subappaltatore, il quale, per rispettare la norma, potrebbe limitarsi a prevedere trattamenti economici e normativi non peggiorativi per i propri dipendenti.

20 agosto 2021 / Mario PAGANO

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